Fernanda Brandt, advogada OAB/RS 84.452
Jeferson Hofstadler, advogado OAB/RS 92.871
Cláudio M. S. Garcia Jr., advogado OAB/RS 53.090
A entidade familiar objetiva o alcance da felicidade dos indivíduos e por ela passam as realizações dos direitos das crianças. Neste sentido, adveio a possibilidade do divórcio dos cônjuges quando não mais desejassem o convívio, como meio de não perpetuar a infelicidade.
Observa-se que a extinção conjugal não mais causa a perplexidade de outrora. Como reflexo necessário do término das uniões advém a busca pela solução de problemas nas relações paterno-filiais. Anteriormente à dissolução, os pais dividiam o mesmo teto, exercendo de forma efetiva e conjunta a autoridade parental, o que era consideravelmente mais fácil. Entretanto, com extinção conjugal, o exercício do poder familiar se torna mais complexo, pois raramente os pais estarão juntos fisicamente.
Porém, a possibilidade do divórcio não equivale à extinção do poder familiar, mas sim novas formas de guardados filhos.
Primeiramente, tem-se a guarda exclusiva ou unilateral, que consiste na guarda dos filhos por somente um dos responsáveis. A esse caberá a execução da maior parte do poder familiar, estando inclusa a responsabilidade jurídica e física sobre o filho. Assim, quando o filho está sob a guarda unilateral de um dos pais, resta ao outro apenas o direito de visita e fiscalização do pleno exercício da guarda unilateral pelo detentor.
Ana Carolina Silveira Akel em seu estudo Guarda compartilhada: um avanço para a família ressalta que, mesmo com a desunião, o genitor que não detenha a guarda não perderá o poder familiar, entretanto enfrentará dificuldade com a execução de forma plena. E Maria Berenice Dias, em 2009 no livro Manual de direito das famílias, justifica que normalmente a guarda fica a encargo da mãe, pois o homem não possui habilidades maternais. Isso se justifica através da evolução humana, na qual o gênero feminino, na maioria dos povos, sempre foi o responsável pelo lar e pelo cuidado dos filhos.
Quando ocorrente o instituto da guarda alternada, esta é concedida a ambos os pais de maneira rotativa, sendo exercido alternadamente por cada genitor. Estando com a guarda, o genitor daquele período exerce o poder familiar de maneira exclusiva, restando ao outro o direito de visita. Com o fim do período programado, a guarda alterna para o outro genitor, havendo do mesmo modo o término das responsabilidades, atitudes e decisões da vida do filho enquanto estiver sob a guarda do outro.
Existem críticas à guarda alternada, pois não há ocorrência do poder familiar de maneira conjunta, mas adotadas as decisões em apartado. Igualmente, a constante mudança de ambiente familiar do menor pode estabelecer uma pequena confusão no infante, pois na casa de um pode determinado ato, mas na casa do outro, não. Assim, podem surgir adultos com dupla personalidade, ante o desaparecimento de referências basilares acerca da moradia, hábitos alimentares, entre outros mais, restando comprometida sua estabilidade emocional.
Por fim, existe a guarda compartilhada ou conjunta, recentemente sancionada com a edição da Lei nº 13.058 de 23 de dezembro de 2014, na qual ambos os pais têm responsabilidades conjuntas sobre seus filhos, devendo existir sempre a comunicação entre eles para o alcance do melhor interesse do menor.
Nesse instituto há presença de ambos os genitores na vida do filho, objetivando a permanência dos laços afetivos sobre o rompimento do vínculo conjugal. Observa-se que partilham a guarda jurídica, deveres e direitos, podendo a guarda física ficar somente com um dos genitores, como previsto no artigo 1583, §2º e 3º do Código Civil, que assim dispõe: “§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. § 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.”
A doutrinadora Lenita Duarte, na obra A guarda dos filhos na família em litígio: uma interlocução da psicanálise com o direito, discorre que diante da guarda compartilhada existe uma maior possibilidade de averiguação de excesso ou má condução do poder familiar por um dos genitores, pois aos pais cabe a decisão de forma conjunta sobre a vida do filho comum.
Existem opiniões contrárias a essa modalidade, como por exemplo, Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas, no livro Guarda Compartilhada, defendendo que, por mais que os pais devam exercer a autoridade parental de maneira conjunta, não é o que efetivamente ocorre na prática, pois o filho possui aquele genitor que desempenha mais o poder familiar.
Ademais, tal guarda não pode ser instituída indistintamente, pelo simples fato de viverem em constante conflito e jamais chegarem a um consenso, sendo péssimo para a criança viver em um clima de discórdias. Isto inclusive pode ser justificado ante a falta de superação dos motivos que ensejaram o rompimento conjugal.
Quanto aos alimentos a quem tem direito os filhos dos divorciandos, haverão hipóteses em que serão devidos por aquele que menor parte do tempo permanecer com a prole e outras em que não serão fixados, tudo conforme cada situação fática considerada em sua individualidade e peculiariedades.
Por fim, quando os pais se livram das mágoas que ensejaram a ruptura e passam a pensar no filho, seu bem-estar será alcançado de forma plena, deixando a dissolução da sociedade de ser um problema.
Divulgação/RJ
Fernanda Brandt – Advogada
